Sobre o Direito ao Esquecimento e sua Aplicação no Brasil

O direito ao esquecimento

Em definição bastante sintética, podemos dizer que o direito ao esquecimento é “[…] o direito de uma determinada pessoa não ser obrigada a recordar, ou ter recordado certos acontecimentos de sua vida”.
Desde a edição do enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF) e do julgamento dos Resp 1.334.097/RJ e Resp 1.335.153/RJ pelo Superior Tribunal de Justiça, o direito ao esquecimento passou de vez a fazer parte do debate jurídico brasileiro.
O enunciado 531, proposto por Guilherme Magalhães Martins, em leitura atual do artigo 11 do Código Civil — sobre os direitos da personalidade —, afirma que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.
Logo em seguida, justifica e deixa bem claro que o direito ao esquecimento “não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados” .
Daniel Bucar faz uma correlação entre o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, e o enunciado 404, proposto por ele, anteriormente, na V Jornada, que assim confere nova leitura ao artigo 21 do Código Civil:

 A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.

Bucar é adepto da concepção de direito à privacidade enquanto direito à autodeterminação informativa, contemplando a possibilidade de o indivíduo exercer o controle espacial, contextual e temporal dos próprios dados. Para ele, o direito ao esquecimento é uma modalidade desse controle temporal.
A ideia de privacidade enquanto direito à autodeterminação informativa é uma doutrina majoritária na Europa continental, tendo como grande mérito a expansão da noção de direito à privacidade para além do clássico conceito americano de right to be let alone (direito de ser deixado em paz), ou seja, para além de um tipo de controle espacial que consiste na determinação pessoal do indivíduo sobre seu espaço de convivência, ou seja, a delimitação de seu espaço de consentimento frente a possíveis ações intrusivas em sua esfera privada.
Mayer-Schönberger explica que os países europeus começaram a se distanciar do conceito de privacidade informacional clássico americano a partir de meados dos anos 1980, com a criação de leis com o objetivo de conceder poder ao indivíduo com a possibilidade de controle das informações sobre si e, com isto, moldar sua participação em sociedade.
Stefano Rodotà, jurista italiano, é um dos principais exportadores dessa concepção europeia de direito à autodeterminação informativa para o Brasil, concebendo, ele, a privacidade como uma forma do indivíduo de determinar as “[…] modalidades de construção da esfera privada em sua totalidade”, indo para além do âmbito de proteção do espaço individual, em direção à construção das condições de cidadania na era digital.
Ademais, com a mudança de paradigma do puro controle espacial do direito de ser deixado em paz, que lidava somente com a presença ou ausência de consentimento da pessoa em partilhar determinada informação, para a sua complementação pelas hipóteses de controle contextual e temporal, os processadores de dados precisam se adequar para, também, observar o contexto e o propósito do recolhimento e processamento de uma informação. Da mesma forma, legisladores e juízes, também, devem se adequar a esse novo paradigma.
Assim, Cécile de Terwangne argumenta que o direito ao esquecimento, que uma vez já foi totalmente associado à ideia de passagem do tempo, significa, hoje, uma parte importante do direito de um indivíduo à sua autodeterminação informativa. Ou seja, é muito mais do que a quebra de um elo entre passado e presente, mas a possibilidade do exercício pessoal de uma autonomia informacional.

As origens do direito ao esquecimento

Embora a recente discussão internacional sobre o direito ao esquecimento tenha a internet como ponto de ignição — principalmente depois do caso Google Spain —, suas raízes são bem mais antigas.
Juristas europeus e americanos têm feito uma varredura no histórico jurisprudencial de seus países e encontrado casos paradigmáticos do passado que, analisando um conflito entre direitos da personalidade e liberdades comunicativas, se posicionaram a favor de um direito ao esquecimento para a proteção da privacidade da pessoa afetada.

– Droit à l’oubli, right to be forgotten

Afirma-se, em geral, que a origem do direito ao esquecimento na Europa está no droit à l’oubli (traduzindo-se, literalmente, “direito ao esquecimento”), reconhecido pelas cortes francesas por volta do ano de 1965 — embora, à época, não com esse nome —, tratando-se da possibilidade de um ex-condenado não ser sujeito a publicações na imprensa sobre as razões de sua condenação, de forma a se facilitar a sua reinserção na sociedade. Enquanto isso, as origens do right to be forgotten nos EUA são traçadas ao icônico caso Melvin v. Reid, de 1930.
Voss e Castets-Renard dizem que alguém pode ir ainda mais longe para encontrar as raízes do direito ao esquecimento na Lei de Imprensa francesa de 1881, que proibia a divulgação de informações pessoais acerca de certos processos judiciais específicos, como dados relacionados a divórcio, separação, filiação, entre outras questões de interesse particular.
Enfim, independentemente de sua precedência, seja na Europa ou nos EUA, a grande questão é que, hoje, observando-se o debate jurídico nas democracias ocidentais sobre o direito ao esquecimento, chega-se à conclusão de que este carrega terminologia de dimensão ampla, um pouco obtusa, utilizada para designar vários direitos diferentes.
Como já dissemos anteriormente, a relativa indefinição que ainda segue nesse debate jurídico, principalmente em terras brasileiras, prejudica a construção de qualquer agenda mais robusta sobre privacidade e esquecimento para o direito brasileiro. Sendo assim, o primeiro passo para qualquer doutrina mais profunda depende, em primeiro lugar, do entendimento acerca da extensão semântica e jurídica da categoria a qual ficou conhecida como direito ao esquecimento.

– O grande marco contemporâneo para o debate sobre o direito ao esquecimento: o caso Google Spain

O direito ao esquecimento não é direito novo, tendo suas origens datadas pelos juristas, ao menos, no século XX. Mas por que tem sido tratado como se fosse novidade nesses últimos anos? A resposta está na gigantesca repercussão mundial do recente e paradigmático caso Google Spain, julgado, em 2014, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.
Em 5 de março de 2010, o cidadão espanhol MCG apresentou reclamação à Agência Espanhola de Proteção de Dados – AEPD contra La Vanguardia Ediciones SL, editora de jornal de grande tiragem na Catalunha, e contra o Google Spain e o Google Inc.
A reclamação era que os internautas, ao inserirem o nome dele nos motores de busca do Google (Google Seach), eram direcionados para duas publicações do jornal La Vanguardia, de 19 de janeiro e de 19 de março de 1998, que continham anúncio com seu nome acerca de venda de imóveis em hasta pública em decorrência de arresto que sofrera por dívida com a seguridade social.
O reclamante pedia que a AEPD ordenasse a La Vanguardia que suprimisse seus dados pessoais da página — na prática, que apagasse esses dados —, e que o Google deixasse de exibir as informações publicados pela La Vanguardia entre os resultados das buscas do Google Search, pois a dívida com o fisco já havia sido quitada há anos, de forma que a informação já não mais possuía relevância atual.
Em decisão de 30 de julho de 2010, a AEPD indeferiu o pedido no que dizia respeito ao jornal La Vanguardia, argumentando que a publicação havia sido legalmente justificada, tendo sido efetuada por ordem do Ministério do Trabalho da Espanha para dar o máximo de publicidade ao ato de hasta pública.
Noutro ponto, a AEPD acolheu o pedido quanto ao Google Spain e o Google Inc., alegando a responsabilidade das provedoras de search engine (motor de busca) pelo tratamento de dados e pelos resultados apresentados em suas pesquisas, estando sujeitas à legislação espanhola e europeia sobre proteção de dados.
Então, argumentando a defesa da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental de proteção dos dados pessoais, a AEPD reconheceu a obrigação do Google Inc. e do Google Spain de retirada dos dados de MCG dos resultados de pesquisa em suas páginas de motores de busca, por atuarem, nessa atual sociedade de informação, como intermediários entre as informações publicadas nos sites e os usuários da internet.
O Google Spain e o Google Inc. recorreram à Audiência Nacional da Espanha que resolveu submeter a controvérsia ao Tribunal de Justiça da União Europeia para que este analisasse questões prejudiciais referentes à interpretação da Diretiva Europeia de Proteção de Dados nº 95/46/CE, entre as quais se pode destacar: a competência territorial da diretiva, a responsabilidade civil dos provedores de busca sobre os conteúdos apresentados nos resultados de pesquisa e o âmbito de aplicação do direito ao esquecimento.
Sobre a questão da competência e âmbito de aplicação territorial da diretiva, a corte entendeu que basta haver a simples instalação de uma filial ou sucursal da empresa provedora de aplicações de internet em território da União Europeia para que a diretiva de proteção de dados seja aplicável ao caso, independentemente de a atividade de tratamento de dados, em si, estar sob responsabilidade comercial de sede em país não membro da União Europeia.
Quanto à questão da responsabilidade civil dos provedores de busca, entre os argumentos do Google para se eximir da responsabilidade pelos resultados apresentados, a empresa suscitou que a atividade dos motores de busca não pode ser considerada no conceito de atividade de tratamento de dados presente na diretiva europeia e que, ainda que seja considerada, a atividade dos motores de busca não deveria implicar responsabilidade por seu tratamento, alegando não exercer controle prévio sobre os dados que exibe nos resultados de busca.
Segundo o artigo 2º, alínea b da diretiva 95/46 da União Europeia, considera-se como atividade de tratamento de dados:

Qualquer operação ou conjunto de operações efetuadas sobre dados pessoais, com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, registro, organização, conservação, adaptação ou alteração, recuperação, consulta, utilização, comunicação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição.

O artigo 2º, alínea d, por sua vez, determina quem é o responsável civil pelo tratamento de dados:

A pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais; sempre que as finalidades e os meios do tratamento sejam determinadas por disposições legislativas ou regulamentares nacionais ou comunitárias, o responsável pelo tratamento ou os critérios específicos para a sua nomeação podem ser indicados pelo direito nacional ou comunitário.

A Corte Europeia rebateu os argumentos do Google ao afirmar a aplicabilidade do art. 2º, alínea b, aos provedores de busca, posto estes realizarem atividade de recolher, recuperar, organizar e conservar dados ao fazer a indexação de links e, ao submeter esses links indexados nos resultados de pesquisa, comunicam e colocam a disposição aos seus usuários.
A corte, também, considerou que os provedores de busca são responsáveis pelo tratamento de dados que realizam, nos termos da alínea d do artigo 2º, porque estes determinam a finalidade e os meios de tratamento dos dados pessoais.
Outro ponto enfrentado pela corte foi a questão da possibilidade da aplicação de um direito ao esquecimento tendo por base a diretiva europeia 95/46, especialmente naquilo que diz respeito ao artigo 12º, alínea b, referente à possibilidade de apagamento e bloqueio de dados, e ao artigo 14º, alínea a, que versa sobre o direito da pessoa em causa de se opor ao uso de determinados dados que lhe digam respeito, assim como a interpretação do artigo 6º, item 1, alíneas c, d e e, que versam sobre as condições de legitimidade das informações tratadas. Em análise aos aludidos dispositivos, durante o julgado C-131/12, a corte europeia entendeu que:

[…] na hipótese de se concluir, no seguimento de um pedido da pessoa em causa ao abrigo do artigo 12.°, alínea b), da Diretiva 95/46, que a inclusão na lista de resultados, exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do seu nome, de ligações a páginas web publicadas legalmente por terceiros e que contenham informações verdadeiras sobre a sua pessoa, é, na situação atual, incompatível com o referido artigo 6.°, n.° 1, alíneas c) a e), devido ao facto de essas informações serem, tendo em conta todas as circunstâncias que caracterizam o caso concreto, inadequadas, não serem pertinentes ou já não serem pertinentes ou serem excessivas atendendo às finalidades do tratamento em causa realizado pelo operador do motor de busca, as informações e as ligações em causa da referida lista de resultados devem ser suprimidas.

Ou seja, tendo em vista a possibilidade de uma informação antiga e inicialmente legítima vir a se tornar ilegítima, o tribunal reconheceu o direito fundamental individual de uma pessoa exercer o seu direito à desindexação de determinadas dados expostos nos resultados de sites de busca, com base nos artigos 7º e 8º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, prevalecendo, a priori, esse direito de autodeterminação informativa ante o interesse econômico dos provedores de busca e o interesse do público em acessar esses dados.
Ante, pois, essas exposições, o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu, em 13 de maio de 2014, no julgamento C-131/12, conceder permissão para que os cidadãos europeus peçam a empresas provedoras dos motores de busca, tal como o Google, que removam links para páginas que exponham seus dados pessoais quando essas informações possam ser consideradas imprecisas, inadequadas ou irrelevantes, conforme trecho da parte dispositiva do acórdão:

[…] no âmbito da apreciação das condições de aplicação destas disposições, importa designadamente examinar se a pessoa em causa tem o direito de que a informação em questão sobre a sua pessoa deixe de ser associada ao seu nome através de uma lista de resultados exibida na sequência de uma pesquisa efetuada a partir do seu nome, sem que, todavia, a constatação desse direito pressuponha que a inclusão dessa informação nessa lista causa prejuízo a essa pessoa. Na medida em que esta pode, tendo em conta os seus direitos fundamentais nos termos dos artigos 7.° e 8.° da Carta, requerer que a informação em questão deixe de estar à disposição do grande público devido à sua inclusão nessa lista de resultados, esses direitos prevalecem, em princípio, não só sobre o interesse económico do operador do motor de busca mas também sobre o interesse desse público em aceder à informação numa pesquisa sobre o nome dessa pessoa. No entanto, não será esse o caso se se afigurar que, por razões especiais como, por exemplo, o papel desempenhado por essa pessoa na vida pública, a ingerência nos seus direitos fundamentais é justificada pelo interesse preponderante do referido público em ter acesso à informação em questão, em virtude dessa inclusão.

Em resumo, o Tribunal de Justiça da União Europeia, nesse icônico caso Google Spain, decidiu, entre outras coisas, que os provedores de motores de busca são responsáveis pelo tratamento de dados que realizam ao coletar informações na rede e exibi-las em seus resultados de busca. Tendo em vista essa responsabilidade e reconhecido o direito individual à desindexação, cada cidadão europeu está autorizado, por si próprio, a solicitar, extrajudicialmente, que o Google ou qualquer outro site de motores de busca realize a retirada de links imprecisos, inadequados, irrelevantes ou excessivos sobre sua pessoa. O site, então, deve analisar essa solicitação e decidir se seu acolhimento é cabível. Caso o site de buscas se negue a realizar a desindexação, o cidadão europeu poderá demandar a empresa responsável para que a controvérsia seja resolvida em vias judiciais.
A decisão da corte europeia tem recebido inúmeras críticas, não somente na Europa como no resto do mundo, apesar de ter servido de modelo para outras cortes e legislações fora do continente europeu para a aplicação do direito ao esquecimento na internet.
Frisamos, não obstante, que o procedimento estipulado pela sentença do Tribunal de Justiça da Europa é, apenas, uma das possíveis formas que o direito ao esquecimento pode vir a assumir, havendo outras possibilidades de sua aplicação, tal como será visto nos tópicos subsequentes.

O Direito ao Esquecimento no Marco Civil da Internet brasileiro

Alguns juristas brasileiros têm declarado inexistir qualquer previsão em texto de lei para algum direito ao esquecimento no Brasil. O argumento, contudo, é equivocado. Como Voss e Castets-Renard bem observaram, o artigo 7º, inciso X do Marco Civil brasileiro da Internet trata de uma espécie de direito ao esquecimento:

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
[…]
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei.

O dispositivo do Marco Civil referido acima remonta a outras normas que regulam as relações de consumo no direito brasileiro com a possibilidade de apagamento dos dados do consumidor após estes terem cumprido a finalidade para a qual foram coletados, a exemplo do artigo 43, §1º do Código de Defesa do Consumidor, que prevê o apagamento de informações negativas dos bancos de dados e cadastros dos consumidores após o transcurso de um prazo de cinco anos.
Outra hipótese notável de direito ao esquecimento prevista no Marco Civil, é preciso destacar, está exposta em seu artigo 21, que disciplina a responsabilidade civil dos provedores de aplicação de internet em apagar vídeo que contenha cenas de nudez ou atos sexuais de caráter privado, quando este for publicado na rede sem a autorização de seus participantes:

Art. 21.  O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

Podemos afirmar, para além do direito de apagamento dos vídeos, esse artigo 21 é a única modalidade possível retirada de informações da internet a ser exercida extrajudicialmente — de modo semelhante ao caso Google Spain — reconhecida no Marco Civil. A razão dessa celeridade extrajudicial prevista nesse dispositivo não se justifica na defesa da intimidade pura e simplesmente, mas está sustentada na ausência de um direito à informação sobre fatos e atos relativos à intimidade sexual das pessoas.
Porém, esses dispositivos mencionados do Marco Civil, apenas, preveem a possibilidade de apagamento de informações, ao passo que o âmbito de aplicação do direito ao esquecimento na internet é bem mais amplo, contemplando, também, a possibilidade de direito à desindexação, a qual fica subentendida no artigo 19 do Marco Civil.
Para além desses casos de relações de consumo ou desses casos mais extremos que evolvem a exposição não consentida da intimidade sexual, o artigo 19 do Marco Civil assume que os possíveis conflitos relativos ao direito à privacidade e ao esquecimento deverão ser solucionados por via judicial, ante o maior interesse da proteção da liberdade de expressão. O artigo 19, caput, é claro nesse sentido:

Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

O grande problema do Marco Civil, no que diz respeito ao direito à desindexação, é não trazer, expressamente, nenhum dado ou norte possível para a aplicação desse direito pelos tribunais. As hipóteses principais de responsabilidade civil dos provedores de aplicações levantadas no texto legal apenas dizem que a responsabilidade pela retirada de conteúdo surge a partir e ordem judicial. Quanto aos parâmetros de julgamento a ser adotados pelos juízes no que diz respeito ao direito à desindexação, o Marco Civil foi silente.
Ante a essa lacuna, tramitam, no Congresso Nacional, alguns projetos de lei sobre o direito ao esquecimento enquanto direito à desindexação, entre eles, o PL 7881/2014, o PL 1676/2015 e o PL 2712/2015. Tendo em vista a melhor técnica legislativa e a redação mais completa ser aquela do PL 1676/2015, a Câmara dos Deputados decidiu por apensar os outros dois projetos a ele, para que tramitem juntos.
Isto dito, é válido traçar alguns comentários e, principalmente, críticas a esse projeto de lei, de autoria do deputado Veneziano Vital do Rêgo.

Na parte que interessa a este trabalho, o PL 1676/2015, em seu artigo 3º, caput, assim define direito ao esquecimento:

Art. 3º O direito ao esquecimento é expressão da dignidade da pessoa humana, representando a garantia de desvinculação do nome, da imagem e demais aspectos da personalidade relativamente a fatos que, ainda que verídicos, não possuem, ou não possuem mais, interesse público.

É merecido dizer que a definição para direito ao esquecimento adotada no projeto é boa e está em consonância com a doutrina jurídica brasileira e estrangeira. Porém, a redação começa a apresentar problemas a partir do parágrafo único deste artigo 3º:

Art. 3º […]
Parágrafo único. Os titulares do direito ao esquecimento podem exigir dos meios de comunicação social, dos provedores de conteúdo e dos sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, independentemente de ordem judicial, que deixem de veicular ou excluam material ou referências que os vinculem a fatos ilícitos ou comprometedores de sua honra.

O parágrafo único do artigo 3º desse projeto de lei mostra a influência que o legislador brasileiro sofreu da decisão da Corte Europeia no caso Google Spain, que determinou a possibilidade do exercício do direito à desindexação extrajudicialmente, em solicitação direta ao provedor de buscas. Não é necessário repetir, porém, que a decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia foi alvo de várias críticas no Brasil e fora dele, sendo considerada incompatível com o nosso ordenamento jurídico.
Daniel Sarmento criticou fortemente a transferência de responsabilidade do ato decisório que a corte europeia delegou aos sites de busca, instituições privadas, incumbindo estas em ponderar o direito à privacidade do prejudicado em face do direito à informação da coletividade. Sarmento acredita que tal medida estimula a censura privada. Por tais razões, o jurista refuta a aplicabilidade desse direito ao esquecimento tal como desenhado pela corte europeia no Brasil, tendo em vista assumir a ideia de que o direito à liberdade de expressão tem posição preferencial no ordenamento brasileiro.
Igualmente, Ronaldo Lemos e Carlos Affonso criticam a criação de uma “justiça privada” pela decisão da corte europeia, declarando que a transferência dessa obrigação de ponderação do judiciário para os provedores de buscas é um estímulo à censura.
O projeto de Vital do Rêgo é mais gravoso ainda que o caso Google Spain, pois sua redação não somente transfere essa atividade de ponderação do Poder Judiciário para as empresas provedoras de sites de busca, como, também, estende esse leque para abranger, na atividade de “justiça privada”, os meios de comunicação social e os provedores de conteúdo.
O projeto já se mostraria suficientemente problemático pela simples redação do parágrafo único do artigo 3º, mas o artigo que segue apresenta determinações também preocupantes, que não refletem a posição consolidada na doutrina:

Art. 4º Os meios de comunicação social, os provedores de conteúdo e os sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, devem criar, dentro de noventa dias, departamentos específicos para tratar do direito ao esquecimento, com a disponibilização de endereços físicos e telefones, destinados a receber reclamações, que deverão ser registradas numericamente. § 1º Os meios de comunicação social, os provedores de conteúdo e os sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, na hipótese de não reconhecerem a existência do direito ao esquecimento, deverão fornecer ao requerente, por escrito, motivadamente, as razões da negativa, em até trinta dias.
§ 2º O prazo máximo de trinta dias mencionado no § 1º não constitui impedimento para a pronta solução de casos mais urgentes.
§ 3º O descumprimento do dever de instalação dos departamentos encarregados do respeito ao direito ao esquecimento ou o seu mau funcionamento acarretará a responsabilidade dos meios de comunicação social, dos provedores de conteúdo e dos sítios de busca da rede mundial de computadores, internet, a ser promovida por meio de ação civil pública.

Primeiramente, cumpre ressaltara inviabilidade prática do caput do artigo 4º em determinar que “os meios de comunicação social, os provedores de conteúdo e os sítios de busca da rede mundial de computadores” criem departamentos específicos que constem endereços físicos e, até mesmo, número de telefone. Fora, também, a grande dificuldade de submeter uma determinação de difícil cumprimento para um número genérico de meios de comunicação social ou de provedores de conteúdo, tendo em vista a grande virtude da rede em ser plural nas mais diversas fontes de informação, desde o jornalismo independente até o sem número de sites de conteúdo administrados por uma só pessoa, como hobbie ou como atividade de pequeno ou de quase nenhum lucro. É tecnicamente inviável que pequenas empresas ou jornalistas independentes cumpram os requisitos previstos nesse projeto, ante os custos operacionais para se montar todo o aparato exigido.
O parágrafo terceiro também se mostra bastante questionável ao submeter os meios de comunicação e os atores da rede a penalidades por meio de ação civil pública caso, simplesmente, seus “departamentos encarregados do respeito ao direito ao esquecimento” apresentem mau funcionamento.
Em resumo, o projeto de Lei nº 1676/2015 apresenta dispositivos temerários que enfraquecem valores de uma internet aberta, plural e democrática, sejam esses valores presentes como direitos e princípios no Marco Civil na Internet, sejam, de modo geral, os princípios e direitos fundamentais que alicerçam a liberdade de expressão e a livre iniciativa, consagrados na Constituição Federal brasileira.

A liberdade de imprensa e os recentes julgados sobre direito ao esquecimento no STJ

O direito ao esquecimento repercutiu, grandiosamente, no Brasil a partir de dois julgados no Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2013, ambos da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, e ambos envolvendo matérias veiculadas no programa policial Linha Direta, da Rede Globo: o caso da chacina da Candelária, Resp nº 1.334.097/RJ, e o caso Aída Curi, Resp nº 1.335.153/RJ.
No primeiro caso, JGM ajuizou ação para reparação por danos morais em face da TV Globo Ltda. por ter seu nome completo e imagem veiculados em matéria exibida no programa Linha Direta como tendo sido um dos acusados de participação na chacina da Candelária, em julho de 1993, na cidade do Rio de Janeiro. Embora o programa tenha mencionado no ar que ele foi absolvido em júri por negativa de autoria, o autor argumenta que, ainda assim, a lembrança de sua ligação com o crime lhe causou graves danos aos seus direitos de personalidade.
A questão, eventualmente, chegou ao STJ em sede de Recurso Especial nº 1.334.097/RJ, interposto pela emissora Globo, oportunidade em que a 4ª Turma do STJ, ao realizar a ponderação entre o direito à informação e o direito à privacidade, julgou em favor do direito ao esquecimento de JGM, mantendo a condenação por danos morais no juízo ordinário e reconhecendo que, mesmo a matéria jornalística sendo lícita e contendo fatos verdadeiros, no caso concreto em análise, dever-se-ia privilegiar a proteção dos direitos da personalidade do autor.
Argumentou-se no voto, portanto, que, embora a chacina da Candelária seja um crime histórico, não podendo o fato em si ser jamais esquecido, o uso do nome e da imagem do autor deveriam ser omitidos, posto seu esquecimento não resultar em nenhum prejuízo à narrativa do caso e ao exercício da liberdade de imprensa:

[…] a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem tampouco a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito.

O outro caso paradigmático envolveu a veiculação de matéria, também no programa Linha Direta, sobre a morte de Aída Jacob Curi em 14 de julho de 1958, que foi vítima de uma tentativa de estupro por três homens em um prédio de Copacabana e jogada do décimo segundo andar desse mesmo prédio por seus agressores para simular seu suicídio.
Irmãos de Aída Curi ajuizaram ação contra a TV Globo Ltda. pedindo que a emissora fosse condenada à reparação por danos materiais — uso indevido da imagem — e morais.
A questão chegou ao STJ por interposição de Recurso Especial nº 1.335.153/RJ pelos irmãos de Aída Curi, tendo sido negado provimento ao recurso pela maioria de votos da 4ª Turma do STJ. No caso específico de Aída Curi, foi negado o direito ao esquecimento em razão da importância histórica desse crime para a sociedade, pelo qual não poderia deixar de se fazer menção ao nome e a imagem de Aída Curi, como única vítima, sem se inviabilizar a narrativa do caso:

[…] assim como o direito ao esquecimento do ofensor – condenado e já penalizado – deve ser ponderado pela questão da historicidade do fato narrado, assim também o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parâmetro. Em um crime de repercussão nacional, a vítima – por torpeza do destino – frequentemente se torna elemento indissociável do delito, circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido. Tal pretensão significaria, em última análise, por exemplo, tentar retratar o caso Doroty Stang, sem Doroty Stang; o caso Vladimir Herzog, sem Vladimir Herzog, e outros tantos que permearam a história recente e passada do cenário criminal brasileiro.

Outro argumento utilizado no voto, no que diz respeito à pretensão indenizatória pleiteada pelos familiares de Curi, reitera a impossibilidade de aplicação do direito ao esquecimento nos casos de grande repercussão social e importância histórica:

No caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação: na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um “direito ao esquecimento”, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes. A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, o que me faz concluir que não há o abalo moral. Nesse particular, fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança.

A ministra Maria Isabel Galotti e o ministro Marco Buzzi apresentaram votos divergentes afirmando, ambos, em argumentos aproximados, que assistia aos familiares de Ainda Curi um direito à indenização em razão da inteligência do artigo 20 do Código Civil, posto que a emissora Globo não pediu autorização prévia à família para o uso da imagem nem da vítima, nem de um dos autores, que aparece abraçado ao corpo ensanguentado de Aída Curi em uma das fotos exibidas no programa Linha Direta.
Alguns trechos comuns aos votos do ministro Felipe Salomão nos dois casos merecem ser destacados, principalmente no que diz respeito ao interesse público sobre os fatos criminosos e a lembrança de crimes históricos. O ministro e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem que, de fato, determinados crimes entram para o imaginário de um país, sobretudo quando estes, a exemplo da chacina da Candelária, escancaram os problemas sociais e estruturais do Estado Brasileiro. Contudo, ressaltam que a historicidade de um fato criminoso não deve servir de motivo para que o nome e a imagem de pessoas envolvidas nesses crimes sejam lembrados para sempre, especialmente, levando-se em conta a exploração midiática artificiosa a qual estão sujeitas, que pode, inclusive, criar e transformar personagens.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o interesse público, inegavelmente presente em qualquer fato criminoso, não se perfaz, necessariamente, no tempo. Informações sobre fatos criminosos possuem vida útil, e esse interesse, em regra, se esgota com a resposta penal conferida ao fato criminoso. Nas palavras escritas no voto do relator:

Como se afirmou anteriormente, ao crime, por si só, subjaz um natural interesse público, caso contrário nem seria crime. E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato. Se é assim, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas. E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação, seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias e vicissitudes humanas.

Destacados alguns dos principais pontos relevantes sobre os dois casos, é possível entender que, na chacina da Candelária, mesmo em função da historicidade e da infâmia do caso, a rememoração do nome de JGM não se fazia necessária para contar esse fato histórico, especialmente por ele ter sido inocentado da participação no crime em júri. Decidiu-se proteger a privacidade e os direitos da personalidade de JGM frente ao direito à liberdade de imprensa e o pretenso direito à informação da coletividade sobre os envolvidos nesse fato criminoso.
Quanto ao caso Aída Curi, ao contrário, julgou-se impossível fazer menção ao fato criminoso, que mantém interesse histórico até hoje, sem falar sobre a vítima dele. O reconhecido do direito ao esquecimento nesse caso esbarrou, portanto, em uma barreira de caráter fático. Nesse ponto, em especial, entendeu-se que a utilização do nome ou da imagem da vítima de um crime histórico, desde que dentro dos limites de uma narrativa jornalística e respeitosa, é perfeitamente lícita e se sobressai ao interesse privado da família da vítima em não ter o fato relembrado. Destaca-se, o tribunal considerou como um de seus fundamentos para a decisão exarada que a passagem do tempo desde o evento trágico – no caso, mais de 50 anos da morte de Aida Curi – ameniza as dores a afasta a possibilidade de reconhecimento do abalo moral indenizável.
Fontoura Costa e Geraldo Miniuci comentam que a decisão do STJ referente ao caso Aida Curi, ao contrário daquela proferida no caso da Chacina da Candelária, seguiu um fundamento aparentemente utilitarista, posto que a ponderação entre os direitos envolvidos se desenvolveu a partir de um método em que predominou o cálculo de benefícios e de prejuízos, de forma que o resultado se apoiou na ideia de que “a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes”, assim como compara o “desconforto” causado pela lembrança com um “desproporcional corte à liberdade de imprensa”. O argumento tal como apresentado, baseado na “quantificação do sofrimento”, o qual se dissiparia com o passar dos anos e, logo, pode, em razão disso, tornar o direito ao esquecimento inaplicável, é bastante questionável.
Bem, outro comentário que merece ser destacado sobre essas decisões é que o entendimento exarado pelo STJ nesses dois julgados sobre o direito ao esquecimento entra em choque com o posicionamento adotado, mais recentemente, pelo STF no julgamento da ADI nº 4815/DF, no ano de 2015, que reconheceu a legalidade das biografias não autorizadas, assentando o entendimento doutrinário de que as liberdades comunicativas possuem posição preferencial quando em conflito com os direitos da personalidade.
A aplicação no Brasil da doutrina da posição preferencial ou, ainda, dos direitos preferencias – preferred rights, em inglês – é um reflexo da influência que a jurisdição constitucional americana tem exercido no pensamento constitucionalista brasileiro. A ideia pela qual “[…] alguns direitos e garantias fundamentais ocupariam posições preferenciais em relação a outros direitos e garantias fundamentais” precisa, contudo, ser entendida em dois termos. Rocha, Cunha e Oliveira argumentam que, no entendimento mais rigoroso, os direitos de liberdade de expressão e de informação se sobressairiam em relação ao direito à privacidade, por exemplo, de forma tal que o julgador não poderia decidir contra eles. No entendimento mais flexível – e, ao que parece, é a posição adotada pela doutrina brasileira – o julgador teria uma margem maior de decisão, ponderando os direitos envolvidos caso a caso.
Nesse sentido, o Conselho da Justiça Federal manifestou, em enunciado de nº 576, na VII Jornada de Direito Civil, que, apesar do entendimento proferido na ADI nº 4815/DF sobre a posição preferencial dos direitos de liberdade de expressão e de informação, é possível se compatibilizar a interpretação do artigo 21 do Código Civil com o posicionamento do STF sobre as biografias não autorizadas, de modo que, em alguns casos, seja assegurado o direito ao esquecimento através de tutela inibitória.
De qualquer modo, um entendimento definitivo sobre a questão da tutela inibitória no direito ao esquecimento deverá ser contemplado apenas quando o STF vier a se pronunciar sobre o mérito do Recurso Extraordinário com Agravo nº 833.248/RJ, sobre o qual a Corte Constitucional brasileira reconheceu a repercussão geral do tema do direito ao esquecimento.

Considerações finais

O direito ao esquecimento, tal como é considerado hoje, é um tema bastante fundamental para a construção dos parâmetros para o exercício pessoal do direito à autodeterminação informativa em nosso ordenamento jurídico, numa época de memória digital perene e perda do controle fático sobre a autonomia informacional.
Essa discussão não poderia estar ausente no Brasil, momento em que a temática passou a despertar notável interesse entre os juristas brasileiros a partir, principalmente, do julgamento do caso Google Spain na Europa, e dos casos da chacina da Candelária e Aída Curi julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, com posterior reconhecimento de repercussão geral sobre o direito ao esquecimento pela Suprema Corte brasileira.
Dividida entre uma concepção de direito à privacidade tipicamente europeia-continental, replicada pelos civilistas, e uma acepção de direito à liberdade de expressão fundada no argumento democrático americano, replicada, principalmente, pelos constitucionalistas, tentando conciliar o “melhor dos dois mundos”, a questão do direito ao esquecimento no Brasil surge numa encruzilhada bastante sensível de escolas e entendimentos doutrinários.
Some-se a isto o fato de que o Brasil, em termos de precedente jurisprudencial nos tribunais superiores, está relativamente atrasado em relação a outros países, que estão discutindo em suas cortes máximas, no momento, o direito ao esquecimento nas mídias digitais da rede mundial de computadores, enquanto, por aqui, ainda se discute — em separado — a aplicação desse direito às mídias televisivas tradicionais.

Nesse contexto, a desindexação de links na rede foi a principal forma escolhida pela Comunidade Europeia para possibilitar aos indivíduos o exercício de seu direito à autodeterminação informativa sobre matérias, textos ou notícias publicadas sobre si na rede: ela age sobre os resultados de pesquisa apresentados pelos provedores de busca como o Google Search. Desse modo, “apaga-se” o elo entre informação e o terceiro que faz a pesquisa, mas mantém-se intacta na internet a matéria jornalística que publicou o fato. É uma forma de conciliar as liberdades comunicativas com o direito ao esquecimento, ainda que discutível, principalmente tendo o Tribunal de Justiça da União Europeia determinado que essa desindexação pode ser requisitada, diretamente, aos provedores e realizada extrajudicialmente.
A definição de uma legislação no Brasil que consiga ser, ao mesmo tempo, compatível com a posição preferencial do direito à liberdade de expressão — defendida pelos constitucionalistas — e com o reconhecimento do direito à autodeterminação informativa —defendido pelos civilistas — demanda um grande desafio tanto para a atividade legislativa, quanto para a jurisdicional, como também um compromisso dos operadores jurídicos para uma construção doutrinária que, no caso concreto, interprete e faça a melhor escolha das alternativas de solução disponíveis à luz da Constituição Federal Brasileira.

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